法園金融法律研究 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風(fēng)知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：王平
來源：法園金融法律研究（ID：Lawgarden-Finance）
財政部于2018年3月28日發(fā)布《關(guān)于規(guī)范金融企業(yè)對地方政府和國有企業(yè)投融資行為有關(guān)問題的通知》【財金〔2018〕23號】（以下簡稱《通知》），《通知》除了從金融企業(yè)角度對地方政府債務(wù)進(jìn)一步強化規(guī)范外，還要求對融資企業(yè)進(jìn)行資本金審查。資本金審查的具體條款如下：
“【資本金審查】國有金融企業(yè)向參與地方建設(shè)的國有企業(yè)（含地方政府融資平臺公司）或PPP項目提供融資，應(yīng)按照“穿透原則”加強資本金審查，確保融資主體的資本金來源合法合規(guī)，融資項目滿足規(guī)定的資本金比例要求。若發(fā)現(xiàn)存在以“名股實債”、股東借款、借貸資金等債務(wù)性資金和以公益性資產(chǎn)、儲備土地等方式違規(guī)出資或出資不實的問題，國有金融企業(yè)不得向其提供融資。”
根據(jù)前述條款要求，資本金審查儼然已是金融企業(yè)在實踐中必須執(zhí)行的事項。那么，對于金融企業(yè)而言，該如何解釋資本金審查條款？實踐當(dāng)中到底應(yīng)當(dāng)怎樣審查？為此，筆者從以下幾個角度進(jìn)行分析：
一、資本金審查的適用情形
根據(jù)《通知》的規(guī)定，資本金審查條款適用于國有金融企業(yè)向參與地方建設(shè)的國有企業(yè)（含地方政府融資平臺公司）或PPP項目提供融資之情形。
首先，資本金審查條款適用于參與地方建設(shè)的國有企業(yè)（含地方政府融資平臺公司）。從字面意思理解，只要是參與地方建設(shè)的國有企業(yè)，無論是否為平臺公司，無論該公司是項目融資還是流動資金融資，只要該融資企業(yè)參與地方建設(shè)，都應(yīng)當(dāng)受該條款的約束。
其次，資本金審查條款適用于PPP項目，不過前提必須是符合要求的PPP項目。如果是不符合要求且將要清理出庫的假PPP項目，則不屬于本條款適用的情形。但是，前述假PPP項目如果屬于參與地方建設(shè)的國有企業(yè)名下項目，仍然受資本金審查條款約束。
二、資本金的審查方法
根據(jù)《通知》的規(guī)定，資本金審查應(yīng)當(dāng)按照“穿透原則”進(jìn)行。換言之，對融資企業(yè)的資本金審查，應(yīng)當(dāng)穿透至資本金最終來源，如果參與地方建設(shè)的為國有企業(yè)，則需審查其資本金來源直至國資委等出資國家機關(guān)。
另外，根據(jù)《通知》要求，資本金審查應(yīng)該包括兩個維度，首先應(yīng)當(dāng)確保融資主體的資本金來源合法合規(guī)；其次，如果涉及項目融資的，還應(yīng)確保融資項目滿足規(guī)定的資本金比例要求。
舉個例子，假如A公司因某項目融資，A公司為B公司的全資子公司，B公司唯一股東為國資委。那么，根據(jù)《通知》的規(guī)定，該如何審查資本金？
第一，應(yīng)當(dāng)審查B公司資本金來源的合法合規(guī)性，案例中B公司的唯一股東為國資委。筆者認(rèn)為，國資委為國家機關(guān)，其向B公司的出資無需審查來源合法合規(guī)性。
第二，應(yīng)當(dāng)審查B公司投入A公司的資金來源是否合法合規(guī)。鑒于B公司已經(jīng)是一家企業(yè)法人，而且極有可能有大量負(fù)債。如何審查B公司投入A公司的資本金的來源，是一個較為龐大的工程。如果需要足夠細(xì)致的盡職調(diào)查，需追蹤查詢B公司實繳出資的資金來源，如果資金無法通過劃轉(zhuǎn)鏈條確認(rèn)來源。則需要排查B公司實繳出資時的負(fù)債情況，還需核查B公司所有負(fù)債資金流向，最終確認(rèn)向A公司實繳出資部分資金的來源。事實上，這可能是一個難以完成的盡職調(diào)查。
第三、應(yīng)當(dāng)核查A公司投向融資項目自有資金部分的來源是否合法合規(guī)。作為項目融資，A公司應(yīng)當(dāng)根據(jù)融資項目情況投入一定比例的資本金，該部分資本金來源應(yīng)當(dāng)審查。與前述核查一樣，如果按照嚴(yán)格審查的要求，同樣應(yīng)當(dāng)查詢其資金劃轉(zhuǎn)路徑，或者查詢A公司所有負(fù)債資金流向，從而確認(rèn)A公司投入項目的部分資金是否為自有資本金，來源是否合法合規(guī)。不過需要說明的是，自有資金投入核查并非《通知》新增要求，國務(wù)院《關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》【國發(fā)（1996年）35號】早已確立投資項目資本金制度。不過，即便是通常的投資項目自有資金審查，盡職調(diào)查也未必有如此細(xì)致。
綜上，筆者認(rèn)為，對于資本金來源的審查，如果做足夠細(xì)致的盡職調(diào)查，則幾乎不具有可操作性。實踐中，許多公司的股權(quán)及向上穿透的層級極其復(fù)雜，那么，資本金來源審查涉及諸多主體，更會加大審查難度。
三、資本金來源的范圍
既然是審查資本金來源，那么，資金來源的合法合規(guī)如何評判？根據(jù)《通知》的規(guī)定，不得存在以“名股實債”、股東借款、借貸資金等債務(wù)性資金和以公益性資產(chǎn)、儲備土地等方式違規(guī)出資或出資不實的問題。
對于投資項目資本金，國務(wù)院《關(guān)于固定資產(chǎn)投資項目試行資本金制度的通知》【國發(fā)（1996年）35號】規(guī)定，“投資項目資本金，是指在投資項目總投資中，由投資者認(rèn)繳的出資額，對投資項目來說是非債務(wù)性資金，項目法人不承擔(dān)這部分資金的任何利息和債務(wù)；投資者可按其出資的比例依法享有所有者權(quán)益，也可轉(zhuǎn)讓其出資，但不得以任何方式抽回。”但是實踐當(dāng)中，“名股實債”以及放棄受償權(quán)的股東借款，通常也會被認(rèn)可為自有資金。
相較于前述規(guī)定，本次《通知》的要求更為嚴(yán)格，將實踐中通常被認(rèn)可的“名股實債”、股東借款等充當(dāng)自有資金的模式全部排除在外。不過，這種排除應(yīng)僅限《通知》指定情形，即向參與地方建設(shè)的國有企業(yè)（含地方政府融資平臺公司）或PPP項目提供融資之情形。此外，對以公益性資產(chǎn)、儲備土地等方式違規(guī)出資或出資不實的問題，也應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格審查，確保出資的合法合規(guī)。
綜上，《通知》的出臺，加大了參與地方建設(shè)的國有企業(yè)（含地方政府融資平臺公司）及PPP項目的融資難度，畢竟資本金審查，在很多情況難以真正實現(xiàn)細(xì)致的盡調(diào)。如果嚴(yán)格執(zhí)行《通知》要求，那大多參與地方建設(shè)的國有企業(yè)（含地方政府融資平臺公司）及PPP項目將無法獲得融資而擱置。因此，資本金來源審查不宜采用窮根追底的監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn)。不過，《通知》在一定程度上能夠達(dá)到去杠桿之目的。但是，《通知》的主要目的是要求金融企業(yè)配合治理地方政府債務(wù)，至于資本金審查的規(guī)定對規(guī)范政府債務(wù)的意義，難以評判。
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原標(biāo)題： 財政部23號文后，資本金來源審查該如何進(jìn)行？||新規(guī)探討
