上市公司作為收購(gòu)方，對(duì)于是否收購(gòu)標(biāo)的公司、收購(gòu)后是否簽訂對(duì)賭協(xié)議、對(duì)賭協(xié)議中具體條款的設(shè)置、約定條件未達(dá)成后的補(bǔ)償方式等均具有主動(dòng)權(quán)，甚至決定權(quán)。即便如此，在具體簽訂、履行對(duì)賭協(xié)議過(guò)程中，上市公司方仍存在不容忽視的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，詳述如下：

根據(jù)《中華人民共和國(guó)刑法》（下稱“《刑法》”）第163條、385條的規(guī)定，國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利，索取他人財(cái)物的，或者非法收受他人財(cái)物，為他人謀取利益的，構(gòu)成受賄罪。公司、企業(yè)或其他單位的工作人員實(shí)施前述行為的，構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

我們理解，上市公司的相關(guān)管理人員，例如董事、總經(jīng)理、董秘等，可能因經(jīng)委派從事公務(wù)等而具有國(guó)家工作人員身份。在這種情況下，前述人員如果私下接觸利益相關(guān)方（包括被收購(gòu)企業(yè)、中介機(jī)構(gòu)等）、接受其非法利益輸送，并利用其擔(dān)任上市公司管理人員的職務(wù)便利，為利益相關(guān)方謀取利益（包括但不限于在對(duì)賭協(xié)議的磋商階段積極促成，在簽訂階段為被收購(gòu)方爭(zhēng)取有利條件，在履行過(guò)程中幫助實(shí)現(xiàn)業(yè)績(jī)目標(biāo)等）的，則可能構(gòu)成受賄罪。即便上市公司的相關(guān)管理人員不具有國(guó)家工作人員身份，實(shí)施前述行為也可能構(gòu)成非國(guó)家工作人員受賄罪。

根據(jù)《刑法》第168條的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)的工作人員，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任造成國(guó)有公司、企業(yè)破產(chǎn)或者嚴(yán)重?fù)p失，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪。

我們理解，在上市公司系國(guó)有公司、企業(yè)的情況下，相關(guān)工作人員（包括但不限于上市公司董、監(jiān)、高）疏于履行最基本的審核、調(diào)查義務(wù)，例如收購(gòu)了業(yè)績(jī)明顯存疑甚至造假的企業(yè)，或者在業(yè)績(jī)核實(shí)過(guò)程中輕易接受存在問(wèn)題的審計(jì)報(bào)告等，則相關(guān)人員可能構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪。

根據(jù)《刑法》第167條的規(guī)定，國(guó)有公司、企業(yè)直接負(fù)責(zé)的主管人員，在簽訂、履行合同過(guò)程中，因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任被詐騙，致使國(guó)家利益遭受重大損失的，構(gòu)成國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪。本罪與國(guó)有公司、企業(yè)人員失職罪在對(duì)客觀行為的描述上存在一定相似性，主要區(qū)別在于本罪犯罪主體更窄、且失職行為被限定于簽訂、履行合同過(guò)程中。

我們理解，上市公司方相關(guān)人員在符合犯罪主體要求的情況下，實(shí)施了與明顯不符合資質(zhì)要求的企業(yè)簽訂對(duì)賭協(xié)議，或者在對(duì)賭協(xié)議中的條款明顯不利于收購(gòu)方仍予以接受等行為的，可能構(gòu)成簽訂、履行合同失職被騙罪。

對(duì)賭協(xié)議中的標(biāo)的企業(yè)，即被收購(gòu)方，為了達(dá)到承諾的業(yè)績(jī)目標(biāo)，在刑事風(fēng)險(xiǎn)意識(shí)不強(qiáng)的情況下，可能會(huì)通過(guò)虛構(gòu)合同、虛增業(yè)績(jī)、虛增資產(chǎn)等方式進(jìn)行財(cái)務(wù)造假，從而逃避在對(duì)賭協(xié)議項(xiàng)下的補(bǔ)償義務(wù)。這種行為有時(shí)還會(huì)引出不實(shí)信息披露、虛開發(fā)票等多重問(wèn)題，從而引發(fā)相關(guān)涉罪風(fēng)險(xiǎn)：

根據(jù)《刑法》第224條規(guī)定，以非法占有為目的，在簽訂、履行合同過(guò)程中，具有該條規(guī)定的情形之一，騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物，數(shù)額較大的即構(gòu)成合同詐騙罪。關(guān)于簽訂、履行對(duì)賭協(xié)議過(guò)程中騙取對(duì)方當(dāng)事人財(cái)物行為能否構(gòu)成合同詐騙罪，此傳媒案的判決作出了一定的示范，但在實(shí)踐中仍然存在如下問(wèn)題值得思考：

(1)對(duì)詐騙類犯罪客觀構(gòu)成要件的理解上可能存在分歧認(rèn)識(shí)。司法實(shí)踐中常見、典型的詐騙類犯罪，一般表現(xiàn)為被害人陷于對(duì)方詐騙行為導(dǎo)致的錯(cuò)誤認(rèn)識(shí)而主動(dòng)交付財(cái)物，而收購(gòu)方并非主動(dòng)交付財(cái)物，而是本該獲得的補(bǔ)償因被收購(gòu)方詐騙行為沒(méi)有獲得。

(2)關(guān)于詐騙犯罪數(shù)額，即被害單位財(cái)產(chǎn)損失數(shù)額，需先統(tǒng)計(jì)虛增利潤(rùn)、業(yè)績(jī)?cè)旒俳痤~，再根據(jù)對(duì)賭協(xié)議進(jìn)行測(cè)算，統(tǒng)計(jì)及測(cè)算數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確會(huì)影響到金額認(rèn)定。

(3)詐騙罪與合同詐騙罪系一般法條和特殊法條關(guān)系。區(qū)別兩者的意義在于，在實(shí)際操作層面詐騙罪應(yīng)向公安刑偵部門報(bào)案，合同詐騙罪向公安經(jīng)偵部門報(bào)案，詐騙罪的入罪數(shù)額起點(diǎn)比合同詐騙罪低。

(4)民刑交叉問(wèn)題。之前關(guān)于對(duì)賭協(xié)議糾紛一般均采取民事訴訟或仲裁途徑解決。司法實(shí)踐中，如果可以通過(guò)民事途徑獲得救濟(jì)，公安機(jī)關(guān)基于刑法謙抑原則，往往拒絕動(dòng)用刑事司法途徑救濟(jì)被害人，這類案件在報(bào)案后很難被受理，更遑論立案。而此傳媒案闡明業(yè)績(jī)?cè)旒傩袨閷?shí)際有可能上升到刑事犯罪的層面。

《刑法》第161條規(guī)定：依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)向股東和社會(huì)公眾提供虛假的或者隱瞞重要事實(shí)的財(cái)務(wù)會(huì)計(jì)報(bào)告，或者對(duì)依法應(yīng)當(dāng)披露的其他重要信息不按照規(guī)定披露，嚴(yán)重?fù)p害股東或者其他人利益，或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，對(duì)其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處二萬(wàn)元以上二十萬(wàn)元以下罰金。

本罪犯罪主體為特殊主體，即只有依法負(fù)有信息披露義務(wù)的公司、企業(yè)才能成為本罪主體。自然人不構(gòu)成本罪主體。因?yàn)橐褯Q案件中沒(méi)有涉及，被收購(gòu)方到底是不是信息披露義務(wù)主體仍然存在一定爭(zhēng)議，但根據(jù)《上市公司信息披露管理辦法》、《上市公司重大資產(chǎn)重組管理辦法》，將被收購(gòu)方納入“信息披露義務(wù)人”規(guī)范也并非于法無(wú)據(jù)。有觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)根據(jù)實(shí)際情況和個(gè)案情況認(rèn)定信息披露義務(wù)人范圍，雖然目前尚無(wú)刑事判決將被收購(gòu)方作為該罪主體打擊，但這一風(fēng)險(xiǎn)正在增加。還需注意的是，收購(gòu)方作為上市公司，系法定信息披露義務(wù)主體，若在明知財(cái)報(bào)數(shù)據(jù)造假情況下違規(guī)不披露相關(guān)信息，一旦存在前述符合立案追訴條件的情形，則可能涉嫌該罪。

根據(jù)《刑法》第205條規(guī)定，具備為他人虛開、為自己虛開、讓他人為自己虛開、介紹他人虛開行為之一的，均成立虛開。而虛開增值稅專用發(fā)票或者虛開用于騙取出口退稅、抵扣稅款的其他發(fā)票的，達(dá)到一定金額即構(gòu)成犯罪。

我們理解，在被收購(gòu)方業(yè)績(jī)?cè)旒俚倪^(guò)程中，虛開各類發(fā)票往往是常見做法，當(dāng)無(wú)法以其他罪名定罪時(shí)，司法機(jī)關(guān)可能考慮以達(dá)到一定金額、擾亂國(guó)家稅收制度的虛開行為作為刑事立案?jìng)刹榈淖ナ?，以及最終規(guī)制被收購(gòu)方具有社會(huì)危害性的業(yè)績(jī)?cè)旒傩袨榈耐緩健?/p>

對(duì)賭協(xié)議簽訂、履行過(guò)程中的中介機(jī)構(gòu)主要包括證券公司、會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等。前述中介機(jī)構(gòu)主要為對(duì)上市公司收購(gòu)事宜的對(duì)賭協(xié)議的簽訂、履行提供輔助性服務(wù)，其在此過(guò)程中可能存在的刑事法律風(fēng)險(xiǎn)主要有： 

我們理解，如果前述中介機(jī)構(gòu)為了順利完成委托事項(xiàng)，或者在被收購(gòu)方的授意、安排下，為了通過(guò)對(duì)賭協(xié)議獲取非法利益，向上市公司相關(guān)人員進(jìn)行利益輸送的，根據(jù)行受賄主體的不同，在我國(guó)《刑法》項(xiàng)下可能構(gòu)成行賄罪、單位行賄罪、對(duì)非國(guó)家工作人員行賄罪等罪名。

根據(jù)我國(guó)《刑法》第229條的規(guī)定，承擔(dān)資產(chǎn)評(píng)估、驗(yàn)資、驗(yàn)證、會(huì)計(jì)、審計(jì)、法律服務(wù)等職責(zé)的中介組織的人員故意提供虛假證明文件，情節(jié)嚴(yán)重的，可能構(gòu)成提供虛假證明文件罪；前述人員因嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，出具的證明文件有重大失實(shí)，造成嚴(yán)重后果的，可能構(gòu)成出具證明文件重大失實(shí)罪。

綜上分析可見，在對(duì)賭協(xié)議的簽訂和履行中，各方都有可能涉及多種刑事法律風(fēng)險(xiǎn)，只有樹立守法、合規(guī)的行為底線，才能避免因業(yè)績(jī)對(duì)賭身陷囹圄，最終人財(cái)兩空。參與交易的各方都應(yīng)當(dāng)對(duì)刑事風(fēng)險(xiǎn)保持足夠的警醒，心存敬畏、警鐘長(zhǎng)鳴，才能在交易中“笑到最后”。