中國(guó)社會(huì)追名逐利浮躁異常，滿(mǎn)世界充斥著股權(quán)投資、全民PE、無(wú)股不富的雞血言論，人人都懷揣著一夜暴富的夢(mèng)想。投資人往往只能看到孫正義投資阿里巴巴2000萬(wàn)美元獲利800億美元的暴利，卻有意忽略顯而易見(jiàn)的風(fēng)險(xiǎn)。

即使在完全合法運(yùn)作的私募基金中，由于金融的復(fù)雜與法律的晦澀共同導(dǎo)致的結(jié)論也往往與投資人所熟知的日常商業(yè)經(jīng)驗(yàn)法則不一致，好像私募基金在故意“騙”投資人一樣。例如，欺詐不對(duì)但結(jié)果有效、白紙黑字的承諾可以無(wú)效、出資可以但無(wú)權(quán)管理等。齊精智律師提示私募基金的組織形式分為有限公司、有限合伙、契約式，對(duì)投資人的權(quán)益保護(hù)程度及管理參與度也從有限公司最強(qiáng)到契約式最弱。投資人應(yīng)當(dāng)根據(jù)自身及項(xiàng)目的具體情況，選擇適當(dāng)?shù)乃侥蓟鸾M織方式，切勿盲目跟風(fēng)。

本文不惴淺陋，對(duì)私募基金中有限公司、有限合伙、契約式可能會(huì)“騙”到投資人的難點(diǎn)予以分析，以饗讀者：

一、有限公司形式私募基金。

公司型基金是指投資者依據(jù)《公司法》，通過(guò)出資形成一個(gè)獨(dú)立的公司法人實(shí)體（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“公司”），由公司自行或者通過(guò)委托專(zhuān)門(mén)的基金管理人機(jī)構(gòu)進(jìn)行管理的私募投資基金。公司型基金的投資者既是基金份額持有者又是公司股東，按照公司章程行使相應(yīng)權(quán)利、承擔(dān)相應(yīng)義務(wù)和責(zé)任。

1、目標(biāo)公司原股東故意欺詐投資人增資入股的，投資人也不能撤回出資。

投資者不能以公司及原股東的承諾不真實(shí)為由否認(rèn)增資的效力，公司資本增加后非依法定程序不可隨意變更。

裁判要旨：公司成立后，為籌集資金、擴(kuò)大經(jīng)營(yíng)規(guī)模，可依照法定的條件和程序增加公司的注冊(cè)資本數(shù)額，我國(guó)《公司法》對(duì)公司增資具體要求作出明確規(guī)定。公司資本一經(jīng)增加，非依法定程序不可隨意變更。因公司以資本為信用，對(duì)外具有公示效力的公司資本股東不得抽回。本案中鴻雪隆公司增資行為經(jīng)股東大會(huì)全體股東決議通過(guò)，并相應(yīng)變更公司章程及工商登記，網(wǎng)絡(luò)公司以1850萬(wàn)元出資占有鴻雪隆公司增資后51.4%的股權(quán)，符合公司增資的法定條件和程序，《增資協(xié)議書(shū)》已實(shí)際履行。增資行為一旦成立，網(wǎng)絡(luò)公司即享有對(duì)鴻雪隆公司出資對(duì)應(yīng)的股權(quán)，可依法行使股東權(quán)利，但不得抽回出資。網(wǎng)絡(luò)公司向鴻雪隆公司自主投資，其應(yīng)對(duì)市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)、公司發(fā)展有充分了解和獨(dú)立判斷，公司及原股東的承諾不能成為其規(guī)避投資風(fēng)險(xiǎn)、抽回出資的理由，更不能以此否認(rèn)增資的效力。因此，《增資協(xié)議書(shū)》關(guān)于鴻雪隆公司增資1850萬(wàn)元，由網(wǎng)絡(luò)公司以現(xiàn)金方式投入的約定符合公司增資的法定要求，并已實(shí)際履行完畢，網(wǎng)絡(luò)公司主張確認(rèn)協(xié)議無(wú)效并返還增資款1850萬(wàn)元及相應(yīng)利息的訴訟請(qǐng)求于法無(wú)據(jù)，本院不予支持。

案件來(lái)源：最高人民法院，《寧夏廣播電視網(wǎng)絡(luò)有限公司與寧夏鴻雪隆房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司、徐紅學(xué)、王靜、何勇合同糾紛案》[（2011）民二終字第54號(hào)]。

2、公司原股東為保障自己控股地位，投資人的出資必須分列為實(shí)收資本和資本公積金。而資本公積金屬于公司所有而非出資人。

公司原始股東利用私募基金進(jìn)行股權(quán)融資，但不想失去控股股東的地位，往往會(huì)要求投資人的大額投資分為實(shí)收資本與資本公積金兩個(gè)會(huì)計(jì)科目。即增資股東（投資人）的投資溢價(jià)因會(huì)計(jì)處理計(jì)入的資本公積金屬于公司所有，增資股東可按出資比例對(duì)公司主張所有者權(quán)益，但不能主張資本公積金歸其所有。（具體參照齊精智律師《資本公積金到底屬于誰(shuí)？》）

由于一般融資公司的初始注冊(cè)資本較小，股權(quán)投資時(shí)往往會(huì)作較高估值，而估值并非真實(shí)業(yè)績(jī)，若投資者投資金額全部計(jì)入增加的注冊(cè)資本，則與估值調(diào)整協(xié)定中約定的投資者持股比例難以相符，故投資者投入的金錢(qián)會(huì)作財(cái)務(wù)上變通處理，即小部分作為增資，其余大部分投資記入資本公積金項(xiàng)下。由此，上述觀點(diǎn)才會(huì)認(rèn)為進(jìn)入資本公積金的款項(xiàng)不是出資，不能屬于公司財(cái)產(chǎn)范圍，而屬返還性質(zhì)。

我們認(rèn)為，投資人溢價(jià)投入融資公司的投資款，當(dāng)屬投資性質(zhì)，這是基于投資行為合意和相關(guān)規(guī)定來(lái)判斷的，不能因會(huì)計(jì)上的不同處理而發(fā)生性質(zhì)變化，更不能因會(huì)計(jì)處理記載于公積金項(xiàng)下而成為投資人所有財(cái)產(chǎn)。況且，根據(jù)公司法相關(guān)規(guī)定，公司的公積金只能用于彌補(bǔ)虧損、擴(kuò)大公司生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)或轉(zhuǎn)增公司資本（但是，資本公積金不得用于彌補(bǔ)公司的虧損。），即便投資款項(xiàng)列入資本公積金，也已屬公司資產(chǎn)并用于法定用途。

文章來(lái)源：《如何看待融資公司作為“對(duì)賭”主體的效力》上海市高級(jí)人民法院法官俞秋瑋夏青。

二、有限合伙型私募基金。

合伙型基金是指投資者依據(jù)《合伙企業(yè)法》成立有限合伙企業(yè)（以下簡(jiǎn)稱(chēng)“合伙企業(yè)”），由普通合伙人對(duì)合伙債務(wù)承擔(dān)無(wú)限連帶責(zé)任，由基金管理人具體負(fù)責(zé)投資運(yùn)作的私募投資基金。

1、合伙企業(yè)的普通合伙人或劣后級(jí)有限合伙人作出保底條款被認(rèn)定為無(wú)效條款。

裁判要旨：濟(jì)南市中級(jí)人民法院經(jīng)審理認(rèn)為：“韓旭東與于傳偉、創(chuàng)投公司簽訂的合伙協(xié)議、補(bǔ)充協(xié)議均系當(dāng)事人之間真實(shí)意思表示，均合法有效…但是，補(bǔ)充協(xié)議約定了韓旭東保底收益，違反了合伙企業(yè)法關(guān)于風(fēng)險(xiǎn)共擔(dān)的規(guī)定，屬于無(wú)效條款，但不影響整個(gè)補(bǔ)充協(xié)議的效力。”

《合伙企業(yè)法》第33條第二款規(guī)定，“合伙協(xié)議不得約定將全部利潤(rùn)分配給部分合伙人或者由部分合伙人承擔(dān)全部虧損。”

案件來(lái)源：韓旭東與于傳偉等的股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案（（2014）濟(jì)商初字第140號(hào)）。

2、普通合伙人推介虛假項(xiàng)目或擅自改變約定的資金投向，有限合伙人也不能確認(rèn)有限合伙企業(yè)與融資企業(yè)之間的協(xié)議無(wú)效。

裁判要旨：有限合伙制的基金及基金管理人一方當(dāng)事人故意告知對(duì)方虛假情況，或者故意隱瞞真實(shí)情況，誘使對(duì)方當(dāng)事人作出錯(cuò)誤意思表示的，可以認(rèn)定為欺詐行為。此時(shí)，作為投資人的有限合伙人可以據(jù)此要求撤銷(xiāo)系爭(zhēng)合伙協(xié)議，要求合伙企業(yè)和普通合伙人共同返還出資份額。這是因?yàn)椋徽撌峭平樘摷夙?xiàng)目抑或在未變更合伙協(xié)議的情況下擅自改變資金投向，都將直接影響到投資人的投資決策。

需要注意的是，雖因欺詐而為意思表示者，表意人因得向法院申請(qǐng)撤銷(xiāo)其意思表示，但該撤銷(xiāo)不得對(duì)抗善意第三人。也就是說(shuō)，如果合伙企業(yè)的資金已經(jīng)投資于目標(biāo)公司，若有限合伙人無(wú)法舉證目標(biāo)公司對(duì)合伙協(xié)議知情，該撤銷(xiāo)無(wú)法對(duì)抗目標(biāo)公司。（本條引用自《2016有限合伙企業(yè)訴訟風(fēng)險(xiǎn)報(bào)告》）

案件來(lái)源：上海云賀投資合伙企業(yè)與上海善渡吉春投資合伙企業(yè)、上海善渡吉夏投資合伙企業(yè)等其他合伙企業(yè)糾紛一審民事判決書(shū)。

三、契約式私募基金。

契約式私募基金是指私募基金管理人通過(guò)契約形式募集設(shè)立的私募證券投資基金。

1、投資人（基金份額持有人）即使知道受到基金管理人欺詐也無(wú)法干預(yù)基金管理人的投資及管理，除非決定更換基金管理人。

在契約規(guī)定下，投資者對(duì)與管理人的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)有關(guān)的行為，無(wú)權(quán)直接進(jìn)行干預(yù)。基金投資者對(duì)經(jīng)理人經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的風(fēng)險(xiǎn)較難控制。

通過(guò)相關(guān)協(xié)議規(guī)定，或基金持有人大會(huì)（現(xiàn)實(shí)中很少召開(kāi)）對(duì)基金管理人實(shí)行制約，但此種制約并不影響管理人的投資行為。即基金持有人大會(huì)通過(guò)決議決定更換基金管理人，但并不影響基金管理人在被更換前對(duì)第三人所做出的法律行為的效力。

法律依據(jù)：《私募投資基金合同指引1號(hào)（契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引）契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第二十八條 列明應(yīng)當(dāng)召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)的情形，并訂明其他可能對(duì)基金份額持有人權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生重大影響需要召開(kāi)基金份額持有人大會(huì)的情形：

（一） 決定延長(zhǎng)基金合同期限；

（二） 決定修改基金合同的重要內(nèi)容或者提前終止基金合同；

（三） 決定更換基金管理人、基金托管人；

（四） 決定調(diào)整基金管理人、基金托管人的報(bào)酬標(biāo)準(zhǔn)；

（五） 基金合同約定的其他情形。

2、投資人（基金份額持有人）在基金管理人怠于行使權(quán)利而危害基金時(shí)，也無(wú)法提起代為提起訴訟。

《公司法》第一百五十一條及《合伙企業(yè)法》第六十八條，均規(guī)定了董事或監(jiān)事（合伙事務(wù)執(zhí)行人）怠于履行法定義務(wù)時(shí)，股東或合伙人有權(quán)為了公司或合伙企業(yè)的利益，以自己的名義直接向人民法院起訴。

但是依據(jù)《私募投資基金合同指引1號(hào)（契約型私募基金合同內(nèi)容與格式指引）契約型私募投資基金合同內(nèi)容與格式指引》第二十六條：根據(jù)《私募辦法》及其他有關(guān)規(guī)定訂明投資者的權(quán)利，包括但不限于：（四） 根據(jù)基金合同的約定，參加或申請(qǐng)召集基金份額持有人大會(huì)，行使相關(guān)職權(quán)；（五） 監(jiān)督私募基金管理人、私募基金托管人履行投資管理及托管義務(wù)的情況；

上述指引并未規(guī)定基金份額持有人享有派生訴訟的權(quán)利，直接導(dǎo)致契約式私募基金的份額持有人難以訴訟的方式維護(hù)自己的合法權(quán)益，即使在得知基金管理人出現(xiàn)違法行為時(shí)。

綜上，契約式私募基金的法律本質(zhì)雖為信托，對(duì)投資人的保護(hù)力度最弱但對(duì)基金管理人的守法意識(shí)和道德水平要求卻最高。在我國(guó)目前現(xiàn)階段，齊精智律師建議投資人慎重選擇契約式私募基金。

注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。

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