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基金管理人沒有盡到投資者適當性管理和審慎盡職義務的，可能按照證券投資基金法等規定，對投資者的損失承擔賠償義務，且基金的清算結果并不一定是認定投資損失的唯一方式。

【基本案情】

2016年原告周某和被告A公司（私募基金管理人）及某證券公司簽訂契約型私募股權投資基金合同，該基金主要投資于某合伙企業C（擔任有限合伙人），該合伙企業再投資于D公司股權。

根據一審法院查明的事實，原告向被告A公司支付了200萬元購買產品，其后基金向C合伙企業劃撥投資款。

2019年被告A公司發布公告稱，C合伙企業的普通合伙人偽造交易文件，惡意挪用基金資產，A公司已報案，公安機關已受理。

原告的訴訟請求：1、被告A公司賠償投資本金損失200萬元及利息；2、被告A公司的母公司承擔連帶賠償責任。

一審法院判決支持原告全部訴訟請求，被告A公司及母公司上訴，二審法院駁回上訴，維持原判。

【法院觀點】

本案有三個法律焦點：1、被告A公司是否履行了基金管理人的法定義務？2、被告A公司是否應當賠償原告的損失以及如何確定原告的損失。3、被告A公司的母公司是否應承擔連帶賠償責任？

關于法律焦點1，法院認為被告A公司沒有履行基金管理人的適當性管理義務，嚴重違反勤勉盡職義務，主要體現在：

（1）在基金發行階段，被告A公司明知C合伙企業存在兩名普通合伙人，但工商登記信息中C合伙企業的普通合伙人只有1名，被告A公司沒有對該異常情況進行盡職調查，卻徑直劃款，直到訴訟時都無法證明合伙協議的真實性，違反了基金管理人的審慎義務。

（2）雖然原告簽署過風險揭示書，但被告A公司在銷售基金產品時沒有對基金產品進行風險評估，也沒有按照投資基金法的規定對投資者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行風險測試。《九民紀要》第75條規定，“賣方機構對其是否履行了適當性義務承擔舉證責任。賣方機構不能提供其已經建立了金融產品（或者服務）的風險評估及相應管理制度、對金融消費者的風險認知、風險偏好和風險承受能力進行了測試、向金融消費者告知產品（或者服務）的收益和主要風險因素等相關證據的，應當承擔舉證不能的法律后果?！?/p>

（3）向投資者的宣傳資料中承諾最低年化12%的收益，嚴重誤導投資者的風險判斷。

（4）在基金管理階段，被告A公司沒有及時核查股權投資款的流向，C合伙企業的銀行轉賬流水和D公司的股權轉讓協議記載金額明顯不符，D公司系上市公司，定期報告的股東中根本沒有C合伙企業，被告A公司在完全有條件核查的情況下沒有向D公司核實。

關于法律焦點2，被告（上訴人）辯稱基金清算尚未完成，投資者的損失并未實際發生，但是二審法院認為，基金的清算結果是認定投資損失的重要依據而非唯一依據，有其他證據足以證明投資損失情況的，法院可以依法認定損失。

首先，基金資產已經被犯罪嫌疑人挪用且未到案；其次，基金合同約定的權益基礎是取得D公司的股權，但是C合伙企業根本沒有取得該股權，基金合同的目的已完全落空；再次，基金資產已完全脫離基金清算小組的控制，清算小組根本沒有接管清算財產。如果堅持等待清算完成再確認當事人損失，不具有現實可行性，本案亦無須以相關刑事案件的審理結果為依據。

因此，一審法院按照原告的投資款及資金占用利息作為賠償依據并無不當。

關于法律焦點3，法院認為，雖然基金合同是原告和被告A公司簽訂的，被告A公司的母公司并不是合同相對方，但是有書面證據顯示，A公司的母公司參與了基金銷售，根據基金業協會《私募投資基金募集行為管理辦法》，推介私募基金屬于募集行為的一部分，母公司的行為實質上屬于代銷，應當承擔連帶賠償責任。

【總結】

私募基金管理人應按照證券投資基金法的規定，嚴格履行投資者適當性管理義務，包括對投資者的風險識別能力和風險承擔能力進行評估等，在投資和管理階段，應進行必要的盡職調查，否則可能因違反勤勉盡責義務而對投資者的損失承擔賠償責任。

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原標題： 并購大隊|從一則判例看私募基金管理人的投資者適當性管理義務和實際損失的界定