金融審判研究院 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：初明峰、劉磊、劉曉勇
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
編者按
關(guān)于抵押未登記情形下，抵押人應(yīng)承擔“連帶責任”還是“補充責任”的問題，筆者援引相關(guān)案例在上期文章中進行了分析，即在《九民紀要》后，主流裁判觀點是“補充責任說”。但違約責任解釋路徑下的“補充責任說”，面臨著抵押人承擔責任后將不能享有追償權(quán)的質(zhì)疑，本文援引判例涉及的則是最高人民法院針對該問題的裁判態(tài)度。
裁判概述
抵押人與債權(quán)人訂立不動產(chǎn)抵押合同后，因雙方并未及時辦理抵押登記，抵押權(quán)并未有效設(shè)立。但債權(quán)人仍有權(quán)依據(jù)生效的不動產(chǎn)抵押合同要求抵押人對債務(wù)人不能清償?shù)膫鶆?wù)，以案涉房產(chǎn)折價或者拍賣、變賣時的價值為限承擔賠償責任，抵押人承擔賠償責任后仍有權(quán)向債務(wù)人進行追償。
案情摘要
1. 上海能源與云南能投簽署《統(tǒng)借統(tǒng)還借款協(xié)議》，其向上海能源共計提供8億元借款，用于上海能源補充運營資金。
2. 云南能投委托云能保理與大大置業(yè)簽訂《抵押擔保合同》，大大置業(yè)提供其名下房產(chǎn)為上海能源的上述債務(wù)提供抵押擔保。但因該房產(chǎn)之前設(shè)定的其他抵押并未解除，且未征得原抵押權(quán)人的同意，本案抵押合同沒有辦理抵押登記。
3. 上海能源未能按期償還借款，云南能投訴至法院要求上海能源承擔還款責任，并要求大大置業(yè)對此承擔擔保責任。
4. 關(guān)于《抵押擔保合同》的效力及抵押人責任問題，最高人民法院在二審中認為：”未辦理抵押登記并不影響上述《抵押擔保合同》的效力，并且《抵押擔保合同》訂立時均已披露云南能投與云能保理的委托關(guān)系，根據(jù)《合同法》第402條的規(guī)定可直接約束云南能投與大大置業(yè)；但由于并未辦理抵押登記，云南能投對合同項下房產(chǎn)并不享有抵押權(quán)，但可要求大大置業(yè)對上海能源不能清償?shù)膫鶆?wù)，以案涉房產(chǎn)折價或者拍賣、變賣時的價值為限承擔賠償責任。“
爭議焦點
法院認為
根據(jù)《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款確立的履行利益規(guī)則和可預(yù)見規(guī)則，在抵押合同有效而抵押權(quán)未依法設(shè)立的情況下，承諾提供抵押擔保的一方當事人所應(yīng)當承擔的違約責任不應(yīng)重于抵押權(quán)有效設(shè)立時其所應(yīng)當承擔的擔保責任。在抵押權(quán)有效設(shè)立的情況下，抵押人在承擔擔保責任后享有向主債務(wù)人追償?shù)臋?quán)利。在抵押合同有效而抵押權(quán)未依法設(shè)立的情況下，如果不允許承諾提供抵押擔保的一方當事人在承擔賠償責任后向主債務(wù)人追償，則其所承擔的責任可能會重于抵押權(quán)有效設(shè)立時的責任，從而與《中華人民共和國合同法》第一百一十三條第一款的規(guī)定相悖。
并且，從抵押合同與主合同的關(guān)系分析，當事人簽訂抵押合同的目的在于為主債權(quán)的實現(xiàn)提供保障。雖然抵押權(quán)未依法設(shè)立，但承諾提供抵押擔保的一方當事人仍然要基于抵押合同的約定向債權(quán)人承擔賠償責任，實際上是分擔了主債務(wù)人的債務(wù)。如果不允許承諾提供抵押擔保的一方當事人在承擔責任后向主債務(wù)人追償，必然會導(dǎo)致承諾提供抵押擔保的一方當事人與主債務(wù)人之間的權(quán)利義務(wù)失衡，對承諾提供抵押擔保的一方當事人并不公平。
此外，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第九條的規(guī)定，擔保人因無效擔保合同向債權(quán)人承擔賠償責任后可以向主債務(wù)人追償。舉重以明輕，在抵押合同有效而抵押權(quán)未依法設(shè)立的情況下，承諾提供抵押擔保的一方當事人在承擔了賠償責任后也應(yīng)當可以向主債務(wù)人追償。
案例索引
（2019）最高法民終2025號
相關(guān)法條
《中華人民共和國民法典》 | |
實務(wù)分析
因未抵押登記，債權(quán)人未取得抵押權(quán)當然也無基于抵押主張優(yōu)先權(quán)的可能，但是債權(quán)人仍然可以依據(jù)有效的抵押合同主張抵押人以抵押物價值為限要求抵押人承擔違約損害賠償責任。（《九民紀要》之后的主流裁判觀點）
但由此引發(fā)的問題是，抵押人向債權(quán)人承擔違約損害賠償責任后，是否有權(quán)向債務(wù)人支持？有觀點認為，若持違約損害賠償責任解釋路徑下的“補充責任說”，其與“連帶責任說”的差異之處在于，抵押人承擔責任后將不再享有追償權(quán)。但本文援引案例顯然并非采此觀點。
本文援引最高院判例認為：抵押人在抵押權(quán)設(shè)立不能后承擔賠償責任，事實上減輕了債務(wù)人責任，應(yīng)當通過追償權(quán)以平衡權(quán)利；同時最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國民法典>有關(guān)擔保制度的解釋》也規(guī)定在擔保無效情況下，擔保人承擔賠償責任后仍可向債務(wù)人追償，因此，可采取舉重以明輕的思路，認定在抵押合同有效而抵押權(quán)未依法設(shè)立的情況下，承諾提供抵押擔保的一方當事人在承擔賠償責任后也應(yīng)當可以向主債務(wù)人追償。筆者贊同本裁判觀點，特此推薦。
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