主合同無(wú)效，從屬合同亦無(wú)效。《擔(dān)保法》第五條規(guī)定：“擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無(wú)效，擔(dān)保合同無(wú)效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。擔(dān)保合同被確認(rèn)無(wú)效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。”齊精智律師提示抵押合同是一種為了擔(dān)保主合同有效而簽訂的從屬合同，它以主合同合法有效為前提。

本文不惴淺陋，具體分析如下：

一、銀行對(duì)抵押人隱瞞借新還舊事實(shí)，抵押人可參照保證人免責(zé)規(guī)定主張免責(zé)。

裁判要旨：農(nóng)行阿拉山口支行與新誠(chéng)基公司簽訂《最高額抵押合同》時(shí)，并未告知新誠(chéng)基公司關(guān)于借新還舊的事實(shí)，農(nóng)行阿拉山口支行亦沒(méi)有證據(jù)證明新誠(chéng)基公司系在知道或應(yīng)當(dāng)知道天任公司借新還舊的情形下自愿提供抵押，這無(wú)疑會(huì)影響新誠(chéng)基公司在提供抵押時(shí)對(duì)擔(dān)保風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)期判斷，加重其擔(dān)保責(zé)任，進(jìn)而導(dǎo)致不公平的結(jié)果，故新誠(chéng)基公司應(yīng)免于承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。齊精智律師提示最高法如此判決是參照了保證合同中“貸新?lián)Q舊”中的規(guī)定， 《擔(dān)保法解釋》第三十九條主合同當(dāng)事人雙方協(xié)議以新貸償還舊貸，除保證人知道或者應(yīng)當(dāng)知道的外，保證人不承擔(dān)民事責(zé)任。

案件來(lái)源：中華人民共和國(guó)最高人民法院 民 事 判 書(shū) （2014）民提字第136號(hào)。

二、銀行變更貸款金額后放款但抵押合同未變更，原抵押合同不生效。

裁判要旨：本案中，某銀行與邱某及杜某于1996年12月29日簽訂《房屋抵押貸款合同》，該合同約定邱某向某銀行借款50萬(wàn)元，杜某以自有的三層樓房提供擔(dān)保。該合同是三方當(dāng)事人的真實(shí)意思表示，且不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定為有效。從抵押合同的履行情況看，杜某和某銀行共同到海口市房產(chǎn)局辦理了上述房屋的抵押登記手續(xù)，某銀行還領(lǐng)取了該房屋他項(xiàng)權(quán)證。可見(jiàn)，杜某為該筆貸款設(shè)置的房屋抵押成立。但從貸款合同的實(shí)際履行情況看，某銀行出于自身經(jīng)營(yíng)風(fēng)險(xiǎn)考慮，并根據(jù)上級(jí)有關(guān)文件的精神，需對(duì)該筆貸款縮減10萬(wàn)元，并未按照上述約定向邱某發(fā)放貸款50萬(wàn)元，而是通過(guò)與邱某于1996年12月31日簽訂《抵押擔(dān)保借款合同》的方式終止了上述合同的履行。據(jù)此，與之相對(duì)應(yīng)的抵押權(quán)亦隨之消滅。故1996年12月29日簽訂的《房屋抵押貸款合同》不能作為杜某承擔(dān)邱某40萬(wàn)元貸款擔(dān)保責(zé)任的依據(jù)。

案件來(lái)源：杜某、中國(guó)農(nóng)業(yè)發(fā)展銀行文昌市支行、邱某金融借款合同糾紛民事判決書(shū)  案號(hào)：（2012）瓊民提字第2號(hào)。

三、抵押存在他人房屋的土地使用權(quán)，抵押合同被判無(wú)效。

裁判要旨：雖然當(dāng)事人僅抵押其自有的土地使用權(quán)，但根據(jù)“地隨房走，房隨地走”的原則，應(yīng)視為土地使用權(quán)與地面建筑物所有權(quán)一并抵押。如在抵押時(shí)地上建筑物已屬他人所有，抵押人抵押土地使用權(quán)的行為構(gòu)成無(wú)權(quán)處分。

案件來(lái)源：中國(guó)信達(dá)資產(chǎn)管理公司西安辦事處與陜西省糧油食品進(jìn)出口公司西安中轉(zhuǎn)冷庫(kù)、陜西省糧油食品進(jìn)出口公司借款擔(dān)保合同糾紛案[最高人民法院（2007）民二終字第222號(hào)，《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2009年第12期（總第158期）] 。

四、租賃房屋改擴(kuò)建及裝飾工程作為抵押物，抵押無(wú)效。

裁判要旨：根據(jù)最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行<民法通則>若干問(wèn)題的意見(jiàn)（試行）》第86條規(guī)定，在他人財(cái)產(chǎn)上增添附屬物，非產(chǎn)權(quán)人與財(cái)產(chǎn)所有人有約定的依約定，沒(méi)有約定又不能拆除的，原財(cái)產(chǎn)所有人取得所有權(quán)。故改擴(kuò)建與裝飾工程不能成為抵押財(cái)產(chǎn)。承租人非房屋所有人，不享有對(duì)房屋及配套建筑的處分權(quán)，該使用權(quán)不能作為抵押合同的標(biāo)的。

案件來(lái)源：最高人民法院（2008）民二終字第55號(hào)“某資產(chǎn)公司與某工程公司等借款擔(dān)保合同糾紛案”。

五、抵押屬于“惡意串通、損害第三人利益”的情形，人民法院可依法直接認(rèn)定抵押無(wú)效。

裁判要旨：本案東氣財(cái)務(wù)公司與東氣半導(dǎo)體公司惡意抵押損害農(nóng)行綿竹支行實(shí)現(xiàn)債權(quán)的客觀事實(shí)是顯而易見(jiàn)的，其設(shè)立抵押行為的效力終將被否定。故本院二審以認(rèn)定涉案《最高額抵押合同》無(wú)效的方式，支持農(nóng)行綿竹支行要求平等保護(hù)其債權(quán)的判決結(jié)果并無(wú)不當(dāng)。

案件來(lái)源：中華人民共和國(guó)最高人民法院 民 事 裁 定 書(shū) （2015）民申字第250號(hào)。

六、就劃撥土地上的房屋訂立抵押合同，只辦理了房屋抵押登記手續(xù)而未辦理劃撥土地使用權(quán)批準(zhǔn)登記的，抵押無(wú)效。

裁判要旨：在土地使用權(quán)與房屋抵押權(quán)實(shí)行分別登記的情況下，債權(quán)人與抵押人就國(guó)有劃撥土地上的房屋訂立抵押合同，只辦理了房屋抵押登記手續(xù)，而未辦理劃撥土地使用權(quán)批準(zhǔn)或登記手續(xù)的，應(yīng)認(rèn)定該房屋抵押無(wú)效；此時(shí)，債權(quán)人與抵押人若對(duì)房屋抵押無(wú)效均存在過(guò)錯(cuò)，抵押人應(yīng)在債務(wù)人不能清償部分的二分之一范圍內(nèi)承擔(dān)責(zé)任。

齊精智律師提示《關(guān)于破產(chǎn)企業(yè)國(guó)有劃撥土地使用權(quán)應(yīng)否列入破產(chǎn)財(cái)產(chǎn)等問(wèn)題的批復(fù)》 三、國(guó)有企業(yè)以關(guān)鍵設(shè)備、成套設(shè)備、廠房設(shè)定抵押的效力問(wèn)題，應(yīng)依據(jù)法釋〔2002〕14號(hào)《關(guān)于國(guó)有工業(yè)企業(yè)以機(jī)器設(shè)備等財(cái)產(chǎn)為抵押物與債權(quán)人簽訂的抵押合同的法律效力問(wèn)題的批復(fù)》辦理。 國(guó)有企業(yè)以建筑物設(shè)定抵押的效力問(wèn)題，應(yīng)區(qū)分兩種情況處理：如果建筑物附著于以劃撥方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，對(duì)土地使用權(quán)的抵押需履行法定的審批手續(xù)，否則，應(yīng)認(rèn)定抵押無(wú)效；如果建筑物附著于以出讓、轉(zhuǎn)讓方式取得的國(guó)有土地使用權(quán)之上，將該建筑物與土地使用權(quán)一并設(shè)定抵押的，即使未經(jīng)有關(guān)主管部門(mén)批準(zhǔn)，亦應(yīng)認(rèn)定抵押有效。

案件來(lái)源：《中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司濟(jì)南經(jīng)七路支行與濟(jì)南長(zhǎng)城大廈有限公司、山東聯(lián)合大學(xué)抵押借款合同糾紛抗訴案》

七、監(jiān)護(hù)人以與被監(jiān)護(hù)人共同共有的財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押應(yīng)屬無(wú)效。

裁判要旨：法定監(jiān)護(hù)人雖然有權(quán)代被監(jiān)護(hù)人履行民事法律行為，但該代理行為受到法律的嚴(yán)格限制。監(jiān)護(hù)人代替被監(jiān)護(hù)人設(shè)定抵押，增加了被監(jiān)護(hù)人的財(cái)產(chǎn)被處置的風(fēng)險(xiǎn)，該行為屬于無(wú)權(quán)處分。因被監(jiān)護(hù)人成年后對(duì)該抵押行為不予追認(rèn)，故應(yīng)認(rèn)定監(jiān)護(hù)人與抵押權(quán)人簽訂的房地產(chǎn)抵押合同為無(wú)效合同。

案件來(lái)源：《朱某1、南京華能南方實(shí)業(yè)開(kāi)發(fā)股份有限公司買(mǎi)賣(mài)合同糾紛案》【（2016）最高法民申2472號(hào)】

八、判決生效后將房屋抵押他人借款，以合法形式掩蓋非法目的法院判合同無(wú)效、抵押解除。

裁判要旨：涉案房屋買(mǎi)賣(mài)合同已經(jīng)法院判決繼續(xù)履行，出賣(mài)人應(yīng)在買(mǎi)受人還清所有房款后協(xié)助其將該房屋的產(chǎn)權(quán)過(guò)戶至買(mǎi)受人名下，買(mǎi)受人已經(jīng)將涉案房屋房屋全部貸款本息全部還清，故出賣(mài)人在判決生效后且買(mǎi)受人將全部房貸本息還清后，就涉案房屋已經(jīng)沒(méi)有處分權(quán)。出賣(mài)人與第三人就涉案房屋設(shè)立的抵押事項(xiàng)屬于無(wú)權(quán)處分，事后又未獲得買(mǎi)受人的追認(rèn)，該抵押合同應(yīng)當(dāng)無(wú)效。

案件來(lái)源：趙某與楊某等確認(rèn)合同無(wú)效糾紛案（二審）。

九、未經(jīng)其他共同共有人同意抵押共有物的，抵押合同無(wú)效。

裁判要旨：共同共有人以其共有財(cái)產(chǎn)設(shè)定抵押，未經(jīng)其他共有人的同意，抵押無(wú)效。但是，其他共有人知道或者應(yīng)當(dāng)知道而未提出異議的視為同意，抵押有效。

案件來(lái)源：中國(guó)建設(shè)銀行股份有限公司深圳市分行與鄒紅松、龔星星、羅曉春、孟軍借款合同糾紛再審審查民事裁定書(shū)[廣東省高級(jí)人民法院（2014）粵高法民二申字第117號(hào)]。

十、債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人而將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人的行為，無(wú)效。

裁判要旨：《最高人民法院關(guān)于債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人而將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人是否有效問(wèn)題的批復(fù)》

1994年3月26日，最高人民法院  山東省高級(jí)人民法院： 你院《關(guān)于債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人，而將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給一個(gè)債權(quán)人是否有效的請(qǐng)示》收悉。經(jīng)研究，答復(fù)如下： 債務(wù)人有多個(gè)債權(quán)人時(shí)，而將其全部財(cái)產(chǎn)抵押給其中一個(gè)債權(quán)人，因此喪失了履行其他債務(wù)的能力，損害了其他債權(quán)人的合法權(quán)益，根據(jù)《中華人民共和國(guó)民法通則》第四條、第五條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定該抵押協(xié)議無(wú)效。

綜上，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用（中華人民共和國(guó)擔(dān)保法）若干問(wèn)題的解釋》的規(guī)定，抵押合同被確認(rèn)無(wú)效后，當(dāng)事人之間責(zé)任的承擔(dān)應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過(guò)錯(cuò)程度確認(rèn)。對(duì)于因違反我國(guó)法律、行政法規(guī)而認(rèn)定無(wú)效的抵押合同，因我國(guó)法律、行政法規(guī)均對(duì)外公開(kāi)，各方當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)了解我國(guó)法律、行政法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，故應(yīng)認(rèn)定各方當(dāng)事人對(duì)于抵押合同的無(wú)效均存在一定的過(guò)錯(cuò)。

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