縱橫執(zhí)行 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：四火執(zhí)著團隊
來源：縱橫執(zhí)行（ID：Legal_enforcement）
建設工程價款優(yōu)先權是法定權利，該權利一旦確定，則優(yōu)先于登記的抵押權。
當建設工程價款優(yōu)先權與抵押權指向在建工程，且該工程拍賣、變賣所得價款不足以清償工程欠款和抵押權所擔保的債權時，抵押權人的權益必然會因為建設工程價款優(yōu)先受償權的有無以及范圍大小而受到影響。
執(zhí)行程序中，抵押權人能否通過對承包人建設工程價款優(yōu)先權提出異議，狙擊承包人行使建設工程價款優(yōu)先權，優(yōu)先進行分配，二者的沖突與較量，事關重大。
爭端初現(xiàn)：兩個“優(yōu)先權”在執(zhí)行程序的較量
依據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》規(guī)定，工程價款優(yōu)先權屬于法定優(yōu)先權，而抵押權屬于約定的擔保物權，因此當二者同時出現(xiàn)在執(zhí)行分配時，工程款優(yōu)先受償權應先于抵押權得到保障。
但是，建設工程施工合同案件中，承包方和發(fā)包方往往會通過訴訟中調(diào)解的方式，取得人民法院出具的《民事調(diào)解書》，確認工程款債權債務。
通過調(diào)解的方式確認工程款數(shù)額屬于意思自由處分，具有極大的隨意性。故人民法院在《民事調(diào)解書》中往往不會對承包方的建設工程價款優(yōu)先受償權予以確認，主要目的是為了避免建設工程款優(yōu)先權的虛假訴訟引發(fā)的一系列問題。
在建工程的承包方依據(jù)《民事調(diào)解書》向法院申請強制執(zhí)行，因作為執(zhí)行依據(jù)的《民事調(diào)解書》中未予以明確的優(yōu)先權，執(zhí)行法官也無法做出具體的認定。
在同時存在抵押權問題的時候，承包人能否依據(jù)該《民事調(diào)解書》享有在建工程的優(yōu)先權顯得尤為重要。
此外，承包人行使工程價款優(yōu)先權不當，也可能導致工程價款優(yōu)先權不被法院支持，以至于承包方所認為的優(yōu)先受償權變?yōu)槠胀▊鶛唷?/p>
抵押權人為了推翻承包方的建設工程價款優(yōu)先受償權，成為執(zhí)行款分配的第一受償順序債權人，往往會就承包方的建設工程價款優(yōu)先受償權的各個方面尋找突破，提出執(zhí)行異議。
一場“事關生死”的較量開始了。
Round 1：建設工程價款優(yōu)先權的主體問題
除了與發(fā)包人存在直接合同關系的承包人，分包人、實際施工人、掛靠人等其他主體主張享有工程價款優(yōu)先權，抵押權人能否提出異議？
1.分包人和實際施工人
參考《最高人民法院關于審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條第二款規(guī)定， 實際施工人以發(fā)包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉(zhuǎn)包人或者違法分包人為本案當事人。發(fā)包人只在欠付工程價款范圍內(nèi)對實際施工人承擔責任。
該立法宗旨是為了更好的保護農(nóng)民工合法權益，因此在承包人不主張或者怠于主張工程價款優(yōu)先受償?shù)那闆r下，允許分包人和實際施工人就其承建的工程部分享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
然而該項主張并非出自于法律法規(guī)的直接規(guī)定，在司法實踐中存在不同的理解及適用，分包人和實際施工人關于建設工程價款優(yōu)先權的主張不斷被壓縮，優(yōu)先權的范圍往往僅存拖欠的工資。
因此，抵押權人就分包人和實際施工人關于建設工程價款優(yōu)先權的主張，可以重點審查主張優(yōu)先權的范圍，對于超過拖欠工資部分，可以提出不屬于優(yōu)先權受償范圍的異議。
2.掛靠人及被掛靠人
依據(jù)合同的相對性，被掛靠人是與發(fā)包人存在直接合同關系的承包人，享有工程價款優(yōu)先權。
但對于掛靠人能否享有工程價款優(yōu)先權，存在兩種情形。
第一，發(fā)包人明知掛靠事實
發(fā)包人明知掛靠事實，應當認定掛靠人與發(fā)包人之間達成合意，直接成立建設工程施工合同關系。
但因掛靠人缺少資質(zhì)，不能依據(jù)合意推定直接承包人的地位，直接認定為承包人的優(yōu)先權。借用資質(zhì)的掛靠人可以依據(jù)合同法無效條款的規(guī)定主張合同無效，從而認定掛靠人為實際施工人，再依據(jù)實際施工人的身份主張就其承建的工程部分享有建設工程價款優(yōu)先受償權。
第二，發(fā)包人不知掛靠事實
依據(jù)合同的相對性，在發(fā)包人不知掛靠人掛靠事實的情況下，掛靠人僅能依據(jù)與被掛靠人之間的合同向其主張權利，而不享有對工程價款優(yōu)先受償?shù)闹鲝垺?/p>
因此，如系掛靠人主張工程價款優(yōu)先權，抵押權人可就發(fā)包人不知掛靠事實，掛靠人不享有工程價款優(yōu)先受償權，提出異議。
3.轉(zhuǎn)讓后的債權人
承包方在實務中也存在將其對發(fā)包人的債權轉(zhuǎn)讓的情形。
因建設工程價款優(yōu)先受償權屬于法定權，擔保工程款的優(yōu)先支付，不應因其轉(zhuǎn)讓主體就直接否認權利的擔保性質(zhì)，故轉(zhuǎn)讓行為應當具有追及效力，依附于工程而存在的擔保權利，轉(zhuǎn)讓不影響優(yōu)先受償權的行使。
因此，抵押權人就債權轉(zhuǎn)讓提出的異議，無法起到阻卻工程價款優(yōu)先權的法律效果。
Round 2：建設工程價款優(yōu)先權的債權范圍問題
民事調(diào)解書中對于工程款的調(diào)解，是否所有的項目都屬于優(yōu)先范圍，抵押權人是否有權提出異議？
《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第三條規(guī)定“建筑工程價款包括承包人為建設工程應當支付的工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括承包人因發(fā)包人違約所造成的損失”。
因此，民事調(diào)解書中對于工程款的調(diào)解，并非所有的項目都屬于優(yōu)先范圍，抵押權人可重點審查承包人主張建設工程價款優(yōu)先權范圍，對于超出優(yōu)先權范圍的債權，可以提出異議。
Round 3：建設工程價款優(yōu)先權的行使期限問題
因優(yōu)先受償權的行使期限為六個月，不適用中止延長的規(guī)定，抵押權人可以就承包人的建設工程價款優(yōu)先權是否在行使期限內(nèi)進行重點審查并提出異議。
優(yōu)先受償權的起始點應為建設工程發(fā)包人應當給付建設工程價款之日起計算。由于發(fā)包人原因造成的建設工程合同解除或者終止，承包人行使優(yōu)先受償權的期限自解除或者終止履行之日起計算。
因為建設工程價款優(yōu)先受償權的行使期間為法定期間，任何的催告及約定都無法延長優(yōu)先受償權的時間，在發(fā)包人與承包人約定的付款期限超過6個月的情形下，承包人應先行主張確認建設工程價款優(yōu)先受償權。
如果承包人超過優(yōu)先權的行使期限主張優(yōu)先權的或者未提出優(yōu)先受償申請的，認定未主張過優(yōu)先權。
Round 4：建設工程價款優(yōu)先權的行使問題
發(fā)包人主張享有工程價款優(yōu)先權的程序是否存在瑕疵，也是抵押權人可以重點審查并提出異議的內(nèi)容。
1.實現(xiàn)擔保物權特別程序
根據(jù)《民事訴訟法》的規(guī)定，承包人可以直接申請法院裁定拍賣、變賣建設工程，直接實現(xiàn)工程債權的優(yōu)先受償權。
在特別程序中，承包人應提交證明實現(xiàn)擔保物權條件成就的材料，法院應當就主合同的效力、期限、履行情況，擔保物權是否有效設立、擔保財產(chǎn)的范圍、被擔保的債權范圍、被擔保的債權是否已屆清償期等擔保物權實現(xiàn)的條件，以及是否損害他人合法權益等內(nèi)容進行審查，其中對實現(xiàn)擔保物權有實質(zhì)性爭議的還應當通過訴訟予以確認。
2.可否在執(zhí)行程序中主張
依據(jù)《最高人民法院關于建設工程價款優(yōu)先受償權問題的批復》第一條規(guī)定，“人民法院在審理房地產(chǎn)糾紛案件和辦理執(zhí)行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第二百八十六條的規(guī)定，認定建筑工程的承包人的優(yōu)先受償權優(yōu)于抵押權和其他債權”。
故承包人在執(zhí)行程序中仍可作為明確的請求提出。
但是，由于我國明確規(guī)定了“審執(zhí)分離”制度，在執(zhí)行程序，一般不得對實體權利進行裁判。對于建設工程價款優(yōu)先受償權仍應由審判機構通過訴訟程序予以確認。
如果民事調(diào)解書未明確建設工程價款優(yōu)先受償權，承包人又申請在案件執(zhí)行中行使優(yōu)先受償權，此時筆者總結了目前法院司法實踐操作，應當傾向認為不支持承包人提出的優(yōu)先受償主張。
3.可否在執(zhí)行異議中主張
承包人通過享有建設工程價款優(yōu)先受償權，提出執(zhí)行異議，請求排除執(zhí)行，一般情形下是不會得到支持。此情形下承包人的救濟途徑為提起確認之訴，確認建設工程價款優(yōu)先受償權，后在執(zhí)行分配中優(yōu)先受償。
實際施工人通過享有建設工程價款優(yōu)先受償，請求排除其他債權人對該享有的工程款的強制執(zhí)行，可于執(zhí)行異議之訴中予以解決。
結語
抵押權人與承包人就優(yōu)先受償權的較量，事關誰能最終受償?shù)摹鄙馈皢栴}。
建設工程價款優(yōu)先受償權是出于保護農(nóng)民工的權利和社會穩(wěn)定而確立的法定優(yōu)先權，但是在司法實踐中，受限于立法及司法解釋對于該優(yōu)先權的規(guī)定過于籠統(tǒng)和片面，在理論與適用均存在著諸多爭議，因此引發(fā)眾多紛爭。
如果民事調(diào)解中未對建設工程價款優(yōu)先權進行確認，抵押權人可以就優(yōu)先權的主體、債權范圍、行使期限、行使程序進行重點審查并提出異議，或可成功“狙擊”建設工程價款優(yōu)先受償權，順利上位。
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