金融審判研究院 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風(fēng)知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：初明峰、劉磊、鄭夢圓
來源：金融審判研究院（ID：jrspyjy）
裁判概述
擔(dān)保合同（非最高額擔(dān)保）自身不能獨(dú)立存在，如擔(dān)保簽約時(shí)主債權(quán)尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權(quán)人債務(wù)人等基本要素均不特定的，其缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件，該擔(dān)保約定在法律屬性上當(dāng)屬意向性約定。如主債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成后，擔(dān)保合同雙方未對(duì)該擔(dān)保條款予以有效補(bǔ)正或者重新訂立保證合同，該擔(dān)保無從設(shè)立。
1、葛洲壩房地產(chǎn)公司（甲方）與恒天晟公司（乙方）簽訂《合作開發(fā)協(xié)議》：雙方共同設(shè)立一家項(xiàng)目公司，負(fù)責(zé)案涉項(xiàng)目的開發(fā)建設(shè)；甲方負(fù)責(zé)除項(xiàng)目公司注冊(cè)資本金以外的全部融資工作，滿足項(xiàng)目開發(fā)建設(shè)的資金需求，融資成本由項(xiàng)目公司承擔(dān)；乙方以其在項(xiàng)目公司的全部股權(quán)對(duì)項(xiàng)目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。
2、雙方按照《合作開發(fā)協(xié)議》約定成立了葛洲壩實(shí)業(yè)公司（項(xiàng)目公司），注冊(cè)資本為5000萬元，葛洲壩房地產(chǎn)公司持股51%，恒天晟公司持股49%。
3、另查明，項(xiàng)目融資過程中葛洲壩房地產(chǎn)公司出借給葛洲壩實(shí)業(yè)公司一筆6000萬元借款。
4、葛洲壩實(shí)業(yè)公司未按期清償上述借款，葛洲壩房地產(chǎn)公司訴至法院要求恒天晟公司以其在項(xiàng)目公司股權(quán)的價(jià)值范圍內(nèi)承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任。
爭議焦點(diǎn)
恒天晟公司是否應(yīng)當(dāng)承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任？
法院認(rèn)為
第一、上述約定不符合擔(dān)保合同的從屬性特征。本案二審中，葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司確認(rèn)《合作開發(fā)協(xié)議》簽訂時(shí)間為2010年7月，早于葛洲壩實(shí)業(yè)公司于2010年8月3日成立的時(shí)間節(jié)點(diǎn)，亦早于葛洲壩房地產(chǎn)公司在本案所主張的主合同即《借款合同》于2010年8月27日簽訂的時(shí)間節(jié)點(diǎn)。《合作開發(fā)協(xié)議》簽約時(shí)，主債權(quán)即項(xiàng)目融資尚未發(fā)生，且《合作開發(fā)協(xié)議》關(guān)于項(xiàng)目融資的債務(wù)人、債權(quán)人、債權(quán)數(shù)額等均未約定的情況下，所謂的對(duì)項(xiàng)目融資的擔(dān)保無從設(shè)立。故在葛洲壩房地產(chǎn)公司本案主張的主合同即《借款合同》尚未簽訂、債務(wù)人葛洲壩實(shí)業(yè)公司尚未設(shè)立、涉案債權(quán)債務(wù)關(guān)系亦未發(fā)生的情況下，葛洲壩房地產(chǎn)公司依據(jù)上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定主張恒天晟公司與其之間存在擔(dān)保法律關(guān)系，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
第二、上述約定不具備保證合同的成立要件。《合作開發(fā)協(xié)議》有關(guān)恒天晟公司“以其在項(xiàng)目公司的全部股權(quán)對(duì)項(xiàng)目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任”的約定，是以簽約之時(shí)尚未成立、融資數(shù)額尚未確定、債權(quán)人債務(wù)人等基本要素均不特定的項(xiàng)目融資作為主債權(quán)，并缺少債務(wù)人履行債務(wù)的期限、保證擔(dān)保的范圍、保證的期間等基本要件，明顯不符合保證合同的成立要件。因此，即使葛洲壩房地產(chǎn)公司關(guān)于2010年8月27日其與葛洲壩實(shí)業(yè)公司簽訂《借款合同》形成涉案債權(quán)的主張屬實(shí)，鑒于該債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成后直至本案訴訟時(shí)，葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司并未對(duì)《合作開發(fā)協(xié)議》中的上述所謂的擔(dān)保條款予以有效補(bǔ)正或者重新訂立保證合同，故葛洲壩房地產(chǎn)公司依據(jù)上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定主張恒天晟公司與其之間存在擔(dān)保法律關(guān)系，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
第三、上述約定在法律屬性上當(dāng)屬意向性約定。從《合作開發(fā)協(xié)議》的合同名稱和雙方當(dāng)事人簽訂該合同的主要目的看，該合同實(shí)為葛洲壩房地產(chǎn)公司與恒天晟公司為合作開發(fā)海南省陵水縣土福灣項(xiàng)目簽訂的意在明確合作雙方權(quán)利義務(wù)的協(xié)議，并非為設(shè)定債權(quán)人和擔(dān)保人之間的擔(dān)保權(quán)利義務(wù)而簽訂的合同。《合作開發(fā)協(xié)議》載明的恒天晟公司“以其在項(xiàng)目公司的全部股權(quán)對(duì)項(xiàng)目融資承擔(dān)連帶擔(dān)保責(zé)任”的合同條款，系雙方合作開發(fā)相關(guān)項(xiàng)目中對(duì)于雙方權(quán)利義務(wù)的安排，在法律屬性上可以認(rèn)定為合作雙方就將來發(fā)生的融資行為預(yù)先作出的由恒天晟公司提供擔(dān)保的意向性約定。但該意向的落實(shí)，尚需具體融資事項(xiàng)發(fā)生后由具體融資方與恒天晟公司另行簽訂符合擔(dān)保合同成立要件的合同。即只有在擔(dān)保合同成立后才可能產(chǎn)生恒天晟公司的擔(dān)保法律責(zé)任。故葛洲壩房地產(chǎn)公司在沒有證據(jù)證明其與恒天晟公司對(duì)涉案債權(quán)簽訂有擔(dān)保合同的情況下，僅依據(jù)上述《合作開發(fā)協(xié)議》的約定主張恒天晟公司與其之間存在擔(dān)保法律關(guān)系，缺乏事實(shí)和法律依據(jù)。
綜上，葛洲壩房地產(chǎn)公司關(guān)于恒天晟公司應(yīng)當(dāng)對(duì)葛洲壩房地產(chǎn)公司與葛洲壩實(shí)業(yè)公司之間的涉案借款債務(wù)承擔(dān)連帶保證責(zé)任的主張，本院不予支持。
案例索引
（2016）最高法民終240號(hào)
相關(guān)法條
《擔(dān)保法》
第五條 擔(dān)保合同是主合同的從合同，主合同無效，擔(dān)保合同無效。擔(dān)保合同另有約定的，按照約定。
擔(dān)保合同被確認(rèn)無效后，債務(wù)人、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯(cuò)各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。
第六條 本法所稱保證，是指保證人和債權(quán)人約定，當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時(shí)，保證人按照約定履行債務(wù)或者承擔(dān)責(zé)任的行為。
第十五條 保證合同應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：
（一）被保證的主債權(quán)種類、數(shù)額；
（二）債務(wù)人履行債務(wù)的期限；
（三）保證的方式；
（四）保證擔(dān)保的范圍；
（五）保證的期間；
（六）雙方認(rèn)為需要約定的其他事項(xiàng)。
保證合同不完全具備前款規(guī)定內(nèi)容的，可以補(bǔ)正。
擔(dān)保合同是主合同的從合同，合同訂立目的是為了保障當(dāng)事人主合同法律關(guān)系中的權(quán)利實(shí)現(xiàn)，因此擔(dān)保關(guān)系具有附隨性。因此，實(shí)務(wù)中認(rèn)為擔(dān)保合同自身不能獨(dú)立存在，必須以主合同的存在為前提和依據(jù)，并隨著主合同產(chǎn)生、變更和消滅，上述觀點(diǎn)在實(shí)務(wù)中沒有爭議。
但我們應(yīng)當(dāng)明確本文援引判例之所以確定擔(dān)保關(guān)系不成立并不是因?yàn)閾?dān)保合同形成時(shí)間在主合同之前，而是因?yàn)樵谥骱贤呀?jīng)生效后的很長時(shí)間，直至本案訴訟形成時(shí)，合同當(dāng)事人之間都未對(duì)該擔(dān)保條款予以有效補(bǔ)正或者重新訂立保證合同，最終導(dǎo)致該擔(dān)保因缺乏擔(dān)保要素?zé)o從設(shè)立。
提醒債權(quán)人，與保證人訂立保證合同應(yīng)就債權(quán)種類數(shù)額、擔(dān)保范圍等合同主要條款達(dá)成合意并予以書面確認(rèn)，主合同債權(quán)應(yīng)當(dāng)是特定化的、數(shù)額可以確定的、已經(jīng)成立并合法有效的債權(quán)。在保證合同指向的主債權(quán)不完全具備上述法定條款的情況下，合同雙方應(yīng)在要素確定后及時(shí)予以補(bǔ)充協(xié)議補(bǔ)正。同時(shí)，我們進(jìn)一步建議當(dāng)事人在上述情形下，盡量采用最高額擔(dān)保合同形式約定對(duì)未來債權(quán)提供擔(dān)保。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場。
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