金融審判研究院 
鐺煮山川，粟藏世界，有明月清風(fēng)知此音。呵呵笑，笑釀成白酒，散盡黃金。
作者：初明峰 劉磊 鄭夢(mèng)圓
來(lái)源：金融審判研究院
裁判概述
擔(dān)保人向債權(quán)人承諾以其全部資產(chǎn)為債務(wù)人債務(wù)的履行向債權(quán)人提供抵押擔(dān)保，但事后并未就相關(guān)財(cái)產(chǎn)辦理抵押登記，并根據(jù)抵押合同也不能明確具體的抵押物，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押合同并未成立。
案情摘要
1.戎利公司與中盛公司簽訂《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》，從中盛公司處采購(gòu)煤炭。
2.烏海久福公司與戎利公司簽訂《抵押擔(dān)保協(xié)議書(shū)》：為確保中盛公司在上述《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》項(xiàng)下義務(wù)的履行，烏海久福公司以其全部資產(chǎn)（包括所有動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）作抵押擔(dān)保。雙方還在協(xié)議中對(duì)抵押財(cái)產(chǎn)的保管、登記費(fèi)用的承擔(dān)、實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的情形等問(wèn)題進(jìn)行了約定。
3.另查明，對(duì)于《抵押擔(dān)保協(xié)議書(shū)》項(xiàng)下所謂的全部資產(chǎn)沒(méi)有辦理抵押登記，亦無(wú)法明確具體的抵押物。
4.在《戰(zhàn)略合作框架協(xié)議》履行過(guò)程中，在戎利公司已支付相應(yīng)購(gòu)貨款的情況下，中盛公司及其指定的合作公司并未提供相應(yīng)的煤炭。
5.戎利公司訴至法院，要求就烏海久福公司的全部資產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)。法院并未支持其該項(xiàng)訴訟請(qǐng)求。
爭(zhēng)議焦點(diǎn)
戎利公司對(duì)烏海久福公司的全部資產(chǎn)是否享有優(yōu)先受償權(quán)？
法院認(rèn)為
在2015年1月1日的《抵押擔(dān)保協(xié)議書(shū)》中，烏海久福公司承諾以全部資產(chǎn)抵押，戎利公司明確全部資產(chǎn)沒(méi)有辦理抵押登記，亦無(wú)法明確具體的抵押物。本院認(rèn)為，《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》第五十六條第一款規(guī)定：“抵押合同對(duì)被擔(dān)保的主債權(quán)種類(lèi)、抵押財(cái)產(chǎn)沒(méi)有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無(wú)法推定的，抵押不成立。”因此，依照前述規(guī)定，本案中的抵押合同并不成立。故戎利公司關(guān)于其對(duì)烏海久福公司名下的全部資產(chǎn)享有優(yōu)先受償權(quán)的主張不能成立，本院不予支持。
案例索引
（2019）京01民初61號(hào)
相關(guān)法條
《物權(quán)法》
第一百八十條 債務(wù)人或者第三人有權(quán)處分的下列財(cái)產(chǎn)可以抵押：
（一）建筑物和其他土地附著物；
（二）建設(shè)用地使用權(quán)；
（三）以招標(biāo)、拍賣(mài)、公開(kāi)協(xié)商等方式取得的荒地等土地承包經(jīng)營(yíng)權(quán)；
（四）生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品；
（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；
（六）交通運(yùn)輸工具；
（七）法律、行政法規(guī)未禁止抵押的其他財(cái)產(chǎn)。
抵押人可以將前款所列財(cái)產(chǎn)一并抵押。
第一百八十七條 以本法第一百八十條第一款第一項(xiàng)至第三項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的建筑物抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押登記。抵押權(quán)自登記時(shí)設(shè)立。
第一百八十八條 以本法第一百八十條第一款第四項(xiàng)、第六項(xiàng)規(guī)定的財(cái)產(chǎn)或者第五項(xiàng)規(guī)定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押權(quán)自抵押合同生效時(shí)設(shè)立；未經(jīng)登記，不得對(duì)抗善意第三人。
《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)擔(dān)保法>若干問(wèn)題的解釋》
第五十六條 抵押合同對(duì)被擔(dān)保的主債權(quán)種類(lèi)、抵押財(cái)產(chǎn)沒(méi)有約定或者約定不明，根據(jù)主合同和抵押合同不能補(bǔ)正或者無(wú)法推定的，抵押不成立。
法律規(guī)定登記生效的抵押合同簽訂后，抵押人違背誠(chéng)實(shí)信用原則拒絕辦理抵押登記致使債權(quán)人受到損失的，抵押人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
實(shí)務(wù)分析
債權(quán)人為了確保債權(quán)安全，大都要求債務(wù)人或第三人提供抵押。實(shí)務(wù)中由于債權(quán)人對(duì)抵押制度的掌握不準(zhǔn)，經(jīng)常在抵押合同中約定“以公司或者個(gè)人所有財(cái)產(chǎn)（包括動(dòng)產(chǎn)和不動(dòng)產(chǎn)）提供抵押”，以為如此約定即可以對(duì)抵押人名下的所有財(cái)產(chǎn)行使抵押權(quán)。其實(shí)不然。
根據(jù)判例實(shí)務(wù)梳理，大家對(duì)于以無(wú)法特定的全部財(cái)產(chǎn)籠統(tǒng)抵押且未登記情形下債權(quán)人難以主張優(yōu)先權(quán)基本無(wú)爭(zhēng)議。但對(duì)于抵押合同的效力，以及是否可能轉(zhuǎn)換為其他責(zé)任的問(wèn)題，尚不能達(dá)成一致認(rèn)識(shí)。有觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押權(quán)因抵押物不特定未設(shè)立，法院應(yīng)判決駁回債權(quán)人要求就全部財(cái)產(chǎn)優(yōu)先受償?shù)脑V訟請(qǐng)求，也無(wú)向抵押人主張其他責(zé)任的權(quán)利。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，抵押人承諾全部財(cái)產(chǎn)抵押，因抵押物不特定抵押權(quán)未設(shè)立時(shí)，根據(jù)抵押人自愿承諾以全部資產(chǎn)抵押的情形看，其意思表示可推定為是提供保證，法院可判定抵押人保證責(zé)任。因?yàn)楸ＷC責(zé)任的本意即是以其全部責(zé)任財(cái)產(chǎn)為主債權(quán)債務(wù)提供擔(dān)保的意思，如此判定并不會(huì)超出抵押人簽訂抵押合同時(shí)的意思表示范圍。兩觀點(diǎn)都不無(wú)道理。但實(shí)務(wù)中對(duì)上述觀點(diǎn)的取舍是結(jié)合具體情形予以認(rèn)定的。
實(shí)務(wù)中主流觀點(diǎn)認(rèn)為：籠統(tǒng)約定全部財(cái)產(chǎn)抵押，如根據(jù)合同（或附件）不能特定財(cái)產(chǎn)范圍，則應(yīng)當(dāng)認(rèn)定抵押合同不成立，優(yōu)先權(quán)主張更無(wú)從談起。至于此情形下能否將抵押人和抵押權(quán)人的約定解釋為保證責(zé)任，不能當(dāng)然推定而是應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格限制。如果抵押約定中僅是財(cái)產(chǎn)范圍約定不明，對(duì)于登記辦理、登記手續(xù)費(fèi)承擔(dān)等與抵押意思表示高度關(guān)聯(lián)的行為都有明確約定，此時(shí)草率的認(rèn)定抵押人有提供保證的意思不妥，另外抵押權(quán)人在訴訟中如果明確堅(jiān)持主張抵押優(yōu)先權(quán)，法院審理過(guò)程中過(guò)度干涉當(dāng)事人訴權(quán)選擇硬性認(rèn)定當(dāng)事人之間存在保證關(guān)系而非抵押關(guān)系也不妥。因此，對(duì)于此情形下能否認(rèn)定抵押人為保證人，法院應(yīng)當(dāng)從主、客觀兩方面進(jìn)行分析認(rèn)定。一孔之見(jiàn)。
注：文章為作者獨(dú)立觀點(diǎn)，不代表資產(chǎn)界立場(chǎng)。
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原標(biāo)題： 法院：約定全部財(cái)產(chǎn)抵押若無(wú)法特定且未登記的，抵押合同不成立
